Os Advogados e a Mediação

João Luís Lopes dos Reis
(Luís Laureano Santos & Associados)

O Parecer E-30/2002 do Conselho Geral da Ordem dos Advogados — de que foi relator o Dr. João Correia e que foi aprovado em sessão de 12 de Julho de 2002 — suscita um conjunto de reflexões que se distribui por um leque alargado de problemas.

I

Desde logo, é bom que nos detenhamos todos, enquanto juristas, enquanto Advogados sobretudo, mas também enquanto cidadãos, na competência consultiva da Ordem dos Advogados.

Nos termos do artigo 42º, n.º 1, alínea b) do EOA, compete ao Conselho Geral [e]mitir parecer sobre os projectos de diplomas legislativos que interessem ao exercício da advocacia e ao patrocínio judiciário em geral e propor as alterações legislativas que se entendam convenientes. Outras disposições legais consagram esta competência consultiva: é o caso do artigo 47º, n.º 1, alínea b), relativo à competência dos Conselhos Distritais.

A traço grosso — porque, não sendo eu próprio administrativista, me falta a habilitação especial de que decorre a autoridade de quem emite opiniões jurídicas — afigura-se-me que esta competência é uma das mais importantes do elenco de poderes que a lei confere à Ordem e que se justifica simultaneamente na natureza, no carácter e nos fins da Ordem dos Advogados.

Quando a Ordem dos Advogados emite um parecer, não é uma qualquer organização de advogados que se pronuncia: a entidade que emite opinião é a associação de direito público que congrega todos os Advogados, que acredita profissionalmente os seus membros e que tutela o aprumo deontológico com que exercem a sua profissão. E, sendo os Advogados os profissionais legalmente habilitados a prestar consulta jurídica independente e a representar e assistir os cidadãos e as pessoas colectivas nos tribunais, o que se espera dos pareceres da Ordem é que traduzam uma interpretação tecnicamente correcta dos problemas jurídicos sobre que opina, enriquecida com uma experiência prática que nenhum outro grupo profissional tem.

É por isso que um parecer da Ordem dos Advogados com erros jurídicos graves, sejam eles motivados por deficiência de método ou de conhecimentos, ou por simples parcialidade da abordagem constitui a negação do papel da Ordem e contribui apenas para diminuir a sua autoridade, não apenas na matéria tratada no caso, mas em qualquer intervenção posterior, na medida em que desse modo se abre o flanco a suspeitas sobre a qualidade ou sobre a imparcialidade das opiniões da Ordem dos Advogados.

Quando as deficiências de um parecer da Ordem se devem apenas a uma atitude sindical, então o que fica posto em causa é a própria condição profissional dos membros da instituição: pois que, sendo os Advogados, por excelência, especialistas em direito e representantes de interesses, e devendo eles guiar-se, no exercício da sua profissão, pelo direito e pela sua consciência, não se compreende que utilizem a associação pública em que se congregam apenas para defender interesses profissionais. A Ordem dos Advogados não se justifica em si mesma, nem sequer nos seus membros, mas na sociedade civil, no conjunto de cidadãos e de entidades que, individualmente, são, afinal, os clientes dos Advogados.

II

Posto isto, vamos então à matéria do parecer.

A Portaria n.º 426/2002, de 22 de Abril, que aprova o regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz, dispõe no seu artigo 9, n.º 1, que as partes têm de comparecer pessoalmente às sessões de pré-mediação e acrescenta que podem as partes, desde que ambas dêem o seu acordo, fazer-se acompanhar de advogado, advogado-estagiário ou solicitador.

É sobre esta disposição que versa o parecer, que começa por classificá-la de absurda.

Convirá, no entanto, começar por descortinar o que é e para que serve a mediação, qual o papel do mediador e como se justifica o enxerto, no processo próprio dos Julgados de Paz, de um procedimento de mediação, para depois tratar da disposição.

Esta abordagem prévia não foi feita no parecer do Conselho Geral, onde se insinuam — insinuam apenas — vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade e se vislumbram, como adiante se verá melhor, estranhos poderes das partes sobre vínculos contratuais a que são alheias.

Vamos então por partes.

III

A mediação é um procedimento de resolução de diferendos que se caracteriza essencialmente pelo predomínio da vontade das partes — a quem cabe optar por ele e disponibilizar-se, ou não, para acordarem em solução que ponha termo ao seu desacordo — e pela intervenção de um terceiro, o mediador, a quem compete ajudar as partes a entender-se.

Logo, por um lado, a mediação não é — ou não deve ser — um procedimento dirigido a compelir as partes para um acordo (no entanto, na Argentina, uma lei de 1995 introduziu um procedimento de mediação obrigatório como prolegómeno de certas acções judiciais).

Por outro lado, todo o curso do procedimento, desde o seu início até ao seu desfecho, depende exclusivamente da vontade das partes.

Por fim, o mediador é apenas um técnico dotado de preparação específica para a função que é chamado a desempenhar; é desprovido de qualquer autoridade, está impedido de ter intervenção posterior no caso, se a mediação falhar e vier a haver processo litigioso para decidir a questão e deve guardar sigilo completo sobre tudo quanto respeite ao caso em que interveio. Frustrando-se a mediação inerente a processo litigioso, apenas lhe compete comunicar o facto ao julgador, abstendo-se de indicar os motivos do insucesso ou as suas impressões sobre o caso ou a tentativa que acompanhou.

O mediador é desprovido de autoridade e de poder. E na sua função, pode reunir com ambas as partes, em conjunto ou separadamente (ou seja, não está sujeito às regras e aos princípios a que se subordina o julgador).

A mediação distingue-se, pois, claramente da conciliação judicial, em que um juiz — normalmente o da causa — encoraja as partes para a composição e intervém mesmo no processo decisório das partes.

Esta distinção justifica que o legislador do regime jurídico dos Julgados de Paz tenha concebido uma separação clara entre a pré-mediação, destinada a proporcionar às partes uma oportunidade de ponderarem o interesse e de formarem a sua vontade de se disporem, ou não, a tentar a mediação, e a mediação propriamente dita.

O referido regime jurídico introduziu no nosso ordenamento a experiência da Court annexed mediation, que corresponde a um sistema de mediação posto à disposição das partes em litígios submetidos àqueles tribunais.

Esta modalidade de mediação destina-se fundamentalmente a permitir que litígios que podem ser resolvidos pelas partes, com vantagem — em consequência de particularidades que podem ter a ver com a qualidade, ou com o valor das questões envolvidas, como com as circunstâncias envolventes do litígio, ou mesmo a sua conexão com outros diferendos entre as partes — só sejam devolvidos ao juiz para conhecimento no caso de se frustrar qualquer possibilidade de auto-composição.

IV

Sendo assim, as partes podem, na pré-mediação, dispor-se a negociar — estabelecendo para isso, necessariamente por acordo, as condições que entenderem — ou recusar qualquer possibilidade de acordo. Neste último caso, o insucesso da tentativa é comunicado ao juiz, para que este conheça do litígio.

As condições que as partes podem estabelecer para tentarem a mediação são aquelas que elas queiram acordar. E nem interessa aqui distinguir entre condições ilegais ou condições legais, ou sequer entre condições susceptíveis de coagir uma das partes e condições insusceptíveis de provocar coacção: ou as partes querem efectivamente, ambas, conversar sobre o seu caso e tentar acordar sobre ele, ou não querem fazê-lo. Não está a formar-se a vontade negocial das partes, i.é, não se prepara, na pré-mediação, um acordo de auto-composição do litígio, mas apenas a própria disposição das partes para negociarem. Mas, como se verá adiante, nem sequer se está, no caso da disposição atrás citada, perante hipótese de condição ilegal ou susceptível de coagir uma das partes.

V

Noutro local expus detidamente a minha opinião sobre o artigo 54º, n.º 1, do EOA: concluí então que não se quis, , referir o domínio do exclusivo da representação e da assistência por advogado: isso está feito no n.º 1 do artigo 53º. No n.º 1 do artigo 54º, o legislador não quis mais do que encorajar (…) o recurso aos serviços de advogado, para representar ou assistir partes em situações litigiosas, nas circunstâncias nele definidas.

Se a disposição referida serve — hoje a par do artigo 20º, n.º 2, da Constituição — para consagrar o direito à assistência de advogado perante qualquer autoridade ou jurisdição, já não serve para impor a assistência de advogado, em quaisquer circunstâncias, em processos meramente negociais, sobretudo entre particulares.

No caso, com ou sem o artigo 9, n.º 1, da Portaria n.º 426/2002, é lícito a qualquer das partes recusar negociar se a outra estiver acompanhada de advogado. Daí pode resultar a frustração da tentativa; mas se porventura a condição for satisfeita, a satisfação da condição nem sequer vicia o procedimento negocial. É que tudo depende da vontade das partes; e se elas querem negociar, ainda que em condições absurdas, nada impede que o façam.

Por outro lado, a recusa da mediação é tão lícita e tão livre, no regime jurídico dos Julgados de Paz, como a vontade de a tentar. Não tem, sequer, de ser justificada. E por isso não constitui ilegalidade a recusa de uma das partes de avançar para a mediação, pelo facto de a parte contrária estar acompanhada de advogado.

VI

Não faz qualquer sentido falar aqui — como ocorre no parecer do Conselho Geral — de revogação, pela contraparte, do mandato judicial conferido por uma das partes ao seu advogado.

Desde logo, não se trataria de mandato judicial, mas de mandato meramente forense. Mas esse é um pormenor sem importância.

Depois, não se tratará, a maior parte das vezes, de mandato — na medida em que quem negoceia é a parte, e não o advogado por ela — mas de mero aconselhamento jurídico, em que o advogado presta apenas serviço de assessoria ao seu cliente. Mas, também esta, é questão de somenos.

Ponto é que a parte que recusa o acompanhamento da outra por advogado não tem, pelo facto de a sua condição ser satisfeita, o poder de pôr termo à relação entre a contraparte e o seu advogado. No máximo, será a parte que aceita a condição a fazê-lo. Mas mesmo essa hipótese será extrema: a Portaria apenas se refere à presença do advogado, e não é certamente por o advogado não estar presente nas sessões de mediação (em que participam ambas as partes, pois só nessas faz sentido a previsão da lei) que cessa a prestação dos seus serviços.

VII

O legislador teve decerto em vista o caso de uma das partes não ter recorrido aos serviços de um advogado e, por isso, impor como condição que a contraparte não participe na pré-mediação, ou mesmo na mediação, com o advogado que decidiu contratar.

Que deve o mediador fazer num caso como este?

O mediador, como referi já, não é uma autoridade. E a mediação, ou a pré-mediação, não se faz perante ele, mas apenas com a sua intervenção.

Num caso como o que se configura, o mediador deve suspender a reunião com ambas as partes e, em reunião separada com a parte assistida por advogado e com este (portanto, sem a presença da outra parte), assegurar-se de que a parte que se fez acompanhar por advogado tem vontade de tentar a mediação. Em caso afirmativo, deve sugerir que o advogado não assista a sessões em que participem simultaneamente ambas as partes; mas que se mantenha disponível para, em privado, aconselhar o seu cliente ou mesmo para apoiar o próprio mediador em sessões separadas (reuniões de uma das partes apenas com o mediador).

VIII

Compreende-se, portanto, o artigo 9, n.º 1, da Portaria n.º 426/2002. Mas isso não faz dele uma disposição louvável.

Não há disposição que diga, por exemplo, que podem as partes, desde que ambas dêem o seu acordo, participar na sessão de pré-mediação em calções de praia. Mas o que é certo é que podem; tudo depende da vontade delas.

A disposição, estando — inutilmente — na lei, abre até a porta a situações de enorme desequilíbrio: por exemplo, uma das partes, acompanhada do seu advogado, impõe como condição que a outra não se faça acompanhar do seu.

Mas, se é ajustado criticar a existência da disposição, é absurdo exigir — como faz o parecer do Conselho Geral — a mera eliminação da frase desde que ambas dêem o seu acordo.

É que — repito — na mediação tudo depende do acordo das partes.

E a orientação que o Conselho Geral propugna levaria a que as partes fossem forçadas a negociar contra a sua vontade. O contra-senso é evidente.

IX

Seria, pois, ajustado que o Conselho Geral defendesse a pura e simples revogação do artigo 9, n.º 1, da Portaria n.º 426/2002.

Como seria ajustado que — e aí, com efeitos sobre a doutrina dos Conselhos — formulasse recomendação aos advogados no sentido de recusarem patrocinar ou assessorar clientes que, em mediação ou em pré-mediação, se opusessem à participação de advogado da contraparte. E desse modo obstaria aos efeitos mais perniciosos, e mais extremos, da disposição.

Mais: desse modo, o Conselho Geral afirmaria uma vez mais — em vez de a negar — a autoridade da Ordem e dos seus próprios pareceres.