Os Advogados e a Mediação
João Luís Lopes dos
Reis
(Luís Laureano Santos &
Associados)
O Parecer
E-30/2002 do Conselho Geral da Ordem dos Advogados — de que foi relator o
Dr. João Correia e que foi aprovado em sessão de 12 de Julho de 2002 — suscita
um conjunto de reflexões que se distribui por um leque alargado de
problemas.
Desde logo, é bom que nos detenhamos todos, enquanto
juristas, enquanto Advogados sobretudo, mas também enquanto cidadãos, na
competência consultiva da Ordem dos Advogados.
Nos termos do artigo 42º, n.º 1, alínea
b) do EOA, compete ao
Conselho Geral [e]mitir
parecer sobre os projectos de diplomas legislativos que interessem ao exercício
da advocacia e ao patrocínio judiciário em geral e propor as alterações
legislativas que se entendam convenientes. Outras disposições legais consagram esta
competência consultiva: é o caso do artigo 47º, n.º 1, alínea
b), relativo à
competência dos Conselhos Distritais.
A traço grosso — porque, não sendo eu próprio
administrativista, me falta a habilitação especial de que decorre a autoridade
de quem emite opiniões jurídicas — afigura-se-me que esta competência é uma das
mais importantes do elenco de poderes que a lei confere à Ordem e que se
justifica simultaneamente na natureza, no carácter e nos fins da Ordem dos
Advogados.
Quando a Ordem dos Advogados emite um parecer, não é
uma qualquer organização de advogados que se pronuncia: a entidade que emite
opinião é a associação de direito público que congrega todos os
Advogados, que acredita
profissionalmente os seus membros e que tutela o aprumo deontológico com que
exercem a sua profissão. E, sendo os Advogados os profissionais legalmente
habilitados a prestar consulta jurídica independente e a representar e assistir
os cidadãos e as pessoas colectivas nos tribunais, o que se espera dos pareceres
da Ordem é que traduzam uma interpretação tecnicamente correcta dos problemas
jurídicos sobre que opina, enriquecida com uma experiência prática que nenhum
outro grupo profissional tem.
É por isso que um parecer da Ordem dos Advogados com
erros jurídicos graves, sejam eles motivados por deficiência de método ou de
conhecimentos, ou por simples parcialidade da abordagem constitui a negação do papel da Ordem e
contribui apenas para diminuir a sua autoridade, não apenas na matéria tratada
no caso, mas em qualquer intervenção posterior, na medida em que desse modo se
abre o flanco a suspeitas sobre a qualidade ou sobre a imparcialidade das
opiniões da Ordem dos Advogados.
Quando as deficiências de um parecer da Ordem se
devem apenas a uma atitude sindical, então o que fica posto em causa é a própria
condição profissional dos membros da instituição: pois que, sendo os Advogados,
por excelência, especialistas em direito e representantes de interesses, e
devendo eles guiar-se, no exercício da sua profissão, pelo direito e pela sua
consciência, não se compreende que utilizem a associação pública em que se
congregam apenas para defender interesses profissionais. A Ordem dos Advogados
não se justifica em si mesma, nem sequer nos seus membros, mas na sociedade
civil, no conjunto de cidadãos e de entidades que, individualmente, são, afinal,
os clientes dos Advogados.
Posto isto, vamos então à matéria do
parecer.
A Portaria n.º 426/2002, de 22 de Abril, que aprova o
regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz, dispõe no seu artigo
9, n.º 1, que as partes têm de comparecer pessoalmente às sessões de
pré-mediação e acrescenta
que podem as partes, desde que ambas dêem o seu acordo, fazer-se acompanhar
de advogado, advogado-estagiário ou solicitador.
É sobre esta disposição que versa o parecer, que
começa por classificá-la de absurda.
Convirá, no entanto, começar por descortinar o que é
e para que serve a mediação, qual o papel do mediador e como se justifica o
enxerto, no processo próprio dos Julgados de Paz, de um procedimento de
mediação, para depois tratar da disposição.
Esta abordagem prévia não foi feita no parecer do
Conselho Geral, onde se insinuam — insinuam apenas — vícios de ilegalidade e de
inconstitucionalidade e se vislumbram, como adiante se verá melhor, estranhos
poderes das partes sobre vínculos contratuais a que são
alheias.
Vamos então por partes.
III
A mediação é um procedimento de resolução de
diferendos que se caracteriza essencialmente pelo predomínio da vontade das
partes — a quem cabe optar por ele e disponibilizar-se, ou não, para acordarem
em solução que ponha termo ao seu desacordo — e pela intervenção de um terceiro,
o mediador, a quem
compete ajudar as partes a entender-se.
Logo, por um lado, a mediação não é — ou não deve ser
— um procedimento dirigido a compelir as partes para um acordo (no entanto, na
Argentina, uma lei de 1995 introduziu um procedimento de mediação obrigatório
como prolegómeno de certas acções judiciais).
Por outro lado, todo o curso do procedimento, desde o
seu início até ao seu desfecho, depende exclusivamente da vontade das
partes.
Por fim, o mediador é apenas um técnico dotado de
preparação específica para a função que é chamado a desempenhar; é desprovido de
qualquer autoridade, está impedido de ter intervenção posterior no caso, se a
mediação falhar e vier a haver processo litigioso para decidir a questão e deve
guardar sigilo completo sobre tudo quanto respeite ao caso em que interveio.
Frustrando-se a mediação inerente a processo litigioso, apenas lhe compete
comunicar o facto ao julgador, abstendo-se de indicar os motivos do insucesso ou
as suas impressões sobre o caso ou a tentativa que
acompanhou.
O mediador é desprovido de autoridade e de poder. E
na sua função, pode reunir com ambas as partes, em conjunto ou separadamente (ou
seja, não está sujeito às regras e aos princípios a que se subordina o
julgador).
A mediação distingue-se, pois, claramente da
conciliação judicial, em que um juiz — normalmente o da causa — encoraja as
partes para a composição e intervém mesmo no processo decisório das
partes.
Esta distinção justifica que o legislador do regime
jurídico dos Julgados de Paz tenha concebido uma separação clara entre a
pré-mediação, destinada a
proporcionar às partes uma oportunidade de ponderarem o interesse e de formarem
a sua vontade de se disporem, ou não, a tentar a mediação, e a
mediação propriamente
dita.
O referido regime jurídico introduziu no nosso
ordenamento a experiência da Court annexed mediation, que corresponde a um sistema de mediação posto à
disposição das partes em litígios submetidos àqueles
tribunais.
Esta modalidade de mediação destina-se
fundamentalmente a permitir que litígios que podem ser resolvidos pelas partes,
com vantagem — em consequência de particularidades que podem ter a ver com a
qualidade, ou com o valor das questões envolvidas, como com as circunstâncias
envolventes do litígio, ou mesmo a sua conexão com outros diferendos entre as
partes — só sejam devolvidos ao juiz para conhecimento no caso de se frustrar
qualquer possibilidade de auto-composição.
IV
Sendo assim, as partes podem, na pré-mediação,
dispor-se a negociar — estabelecendo para isso, necessariamente por acordo, as
condições que entenderem — ou recusar qualquer possibilidade de acordo. Neste
último caso, o insucesso da tentativa é comunicado ao juiz, para que este
conheça do litígio.
As condições que as partes podem estabelecer para
tentarem a mediação são aquelas que elas queiram acordar. E nem interessa aqui
distinguir entre condições ilegais ou condições legais, ou sequer entre
condições susceptíveis de coagir uma das partes e condições insusceptíveis de
provocar coacção: ou as partes querem efectivamente, ambas, conversar sobre o
seu caso e tentar acordar sobre ele, ou não querem fazê-lo. Não está a formar-se
a vontade negocial das partes, i.é, não se prepara, na pré-mediação, um acordo
de auto-composição do litígio, mas apenas a própria disposição das partes para
negociarem. Mas, como se verá adiante, nem sequer se está, no caso da disposição
atrás citada, perante hipótese de condição ilegal ou susceptível de coagir uma
das partes.
V
Noutro local expus detidamente a minha opinião sobre
o artigo 54º, n.º 1, do EOA: concluí então que não se quis, aí, referir o domínio do exclusivo da
representação e da assistência por advogado: isso está feito no n.º 1 do artigo
53º. No n.º 1 do artigo 54º, o legislador não quis mais do que encorajar (…) o
recurso aos serviços de advogado, para representar ou assistir partes em
situações litigiosas, nas circunstâncias nele definidas.
Se a disposição referida serve — hoje a par do artigo
20º, n.º 2, da Constituição — para consagrar o direito à assistência de advogado
perante qualquer autoridade ou jurisdição, já não serve para impor a assistência de advogado,
em quaisquer circunstâncias, em processos meramente negociais, sobretudo entre
particulares.
No caso, com ou sem o artigo 9, n.º 1, da Portaria
n.º 426/2002, é lícito a qualquer das partes recusar negociar se a outra estiver
acompanhada de advogado. Daí pode resultar a frustração da tentativa; mas se
porventura a condição for satisfeita, a satisfação da condição nem sequer vicia
o procedimento negocial. É que tudo depende da vontade das partes; e se elas
querem negociar, ainda que em condições absurdas, nada impede que o
façam.
Por outro lado, a recusa da mediação é tão lícita e
tão livre, no regime jurídico dos Julgados de Paz, como a vontade de a tentar.
Não tem, sequer, de ser justificada. E por isso não constitui ilegalidade a
recusa de uma das partes de avançar para a mediação, pelo facto de a parte
contrária estar acompanhada de advogado.
VI
Não faz qualquer sentido falar aqui — como ocorre no
parecer do Conselho Geral — de revogação, pela contraparte, do mandato judicial
conferido por uma das partes ao seu advogado.
Desde logo, não se trataria de mandato judicial, mas
de mandato meramente forense. Mas esse é um pormenor sem
importância.
Depois, não se tratará, a maior parte das vezes, de
mandato — na medida em que quem negoceia é a parte, e não o advogado por ela —
mas de mero aconselhamento jurídico, em que o advogado presta apenas serviço de
assessoria ao seu cliente. Mas, também esta, é questão de
somenos.
Ponto é que a parte que recusa o acompanhamento da
outra por advogado não tem, pelo facto de a sua condição ser satisfeita, o poder
de pôr termo à relação entre a contraparte e o seu advogado. No máximo, será a
parte que aceita a condição a fazê-lo. Mas mesmo essa hipótese será extrema: a
Portaria apenas se refere à presença do advogado, e não é certamente por o advogado não
estar presente nas sessões de mediação (em que participam ambas as partes, pois
só nessas faz sentido a previsão da lei) que cessa a prestação dos seus
serviços.
VII
O legislador teve decerto em vista o caso de uma das
partes não ter recorrido aos serviços de um advogado e, por isso, impor como
condição que a contraparte não participe na pré-mediação, ou mesmo na mediação,
com o advogado que decidiu contratar.
Que deve o mediador fazer num caso como
este?
O mediador, como referi já, não é uma autoridade. E a
mediação, ou a pré-mediação, não se faz perante ele, mas apenas com a sua
intervenção.
Num caso como o que se configura, o mediador deve
suspender a reunião com ambas as partes e, em reunião separada com a parte
assistida por advogado e com este (portanto, sem a presença da outra parte),
assegurar-se de que a parte que se fez acompanhar por advogado tem vontade de
tentar a mediação. Em caso afirmativo, deve sugerir que o advogado não assista a
sessões em que participem simultaneamente ambas as partes; mas que se mantenha
disponível para, em privado, aconselhar o seu cliente ou mesmo para apoiar o
próprio mediador em sessões separadas (reuniões de uma das partes apenas com o
mediador).
Compreende-se, portanto, o artigo 9, n.º 1, da
Portaria n.º 426/2002. Mas isso não faz dele uma disposição
louvável.
Não há disposição que diga, por exemplo, que podem as
partes, desde que ambas dêem o seu acordo, participar na sessão de
pré-mediação em calções de praia. Mas o que é certo é que podem; tudo depende da
vontade delas.
A disposição, estando — inutilmente — na lei, abre
até a porta a situações de enorme desequilíbrio: por exemplo, uma das partes,
acompanhada do seu advogado, impõe como condição que a outra não se faça
acompanhar do seu.
Mas, se é ajustado criticar a
existência da disposição,
é absurdo exigir — como faz o parecer do Conselho Geral — a mera eliminação da
frase desde que ambas dêem o seu acordo.
É que — repito — na mediação tudo depende do
acordo das partes.
E a orientação que o Conselho Geral propugna levaria
a que as partes fossem forçadas a negociar contra a sua
vontade. O contra-senso é
evidente.
IX
Seria, pois, ajustado que o Conselho Geral defendesse
a pura e simples revogação do artigo 9, n.º 1, da Portaria n.º
426/2002.
Como seria ajustado que — e aí, com efeitos sobre a
doutrina dos Conselhos — formulasse recomendação aos advogados no sentido de
recusarem patrocinar ou assessorar clientes que, em mediação ou em pré-mediação,
se opusessem à participação de advogado da contraparte. E desse modo obstaria
aos efeitos mais perniciosos, e mais extremos, da
disposição.
Mais: desse modo, o Conselho Geral afirmaria uma vez
mais — em vez de a negar — a autoridade da Ordem e dos seus próprios
pareceres.